國務(wù)院法制辦9月2日公布了商標(biāo)法修訂草案征求意見稿(簡稱意見稿)。最受人關(guān)注的是意見稿第14條對馳名商標(biāo)認(rèn)定的修改。

業(yè)內(nèi)人士注意到，意見稿對“馳名商標(biāo)”，被動認(rèn)定原則有了明確規(guī)定，這是一個亮點。但遺憾的是，意見稿沒有明確馳名商標(biāo)認(rèn)定的“個案處理原則”。也就是說，馳名商標(biāo)仍會被異化為廣告資本，用來做商業(yè)宣傳。

此間有專家接受《法制日報》記者采訪時直言不諱地指出：拿公權(quán)力認(rèn)定的“馳名商標(biāo)”作促銷活動，意味著公權(quán)力進入了市場競爭，是典型的不正當(dāng)競爭，嚴(yán)重?fù)p害市場公平競爭環(huán)境。

“馳名商標(biāo)”是一個錯誤的翻譯

專家介紹，我國“馳名商標(biāo)”的概念源于英文“WELL-KNOW　TRADEMARK”。按照《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的原意，僅指在市場上“為相關(guān)公眾知曉，或者為相關(guān)公眾熟知的未注冊商標(biāo)”，中文將之翻譯為“馳名商標(biāo)”，是造成馳名商標(biāo)保護制度在中國被異化的一個重要因素。正確翻譯應(yīng)該是“公眾知曉商標(biāo)”或“公眾熟知商標(biāo)”。

據(jù)專家們介紹，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》關(guān)于保護馳名商標(biāo)制度的設(shè)立，旨在協(xié)調(diào)注冊原則和使用原則兩種制度，給未注冊商標(biāo)以公平的保護，防止未注冊的已為相關(guān)公眾知曉或者相關(guān)公眾熟知的商標(biāo)被搶注，制止他人對在先使用商標(biāo)進行復(fù)制、摹仿和翻譯，制止侵占在先使用人的商標(biāo)聲譽和商品市場，制止搶注他人未注冊商標(biāo)的不正當(dāng)行為。

從法理上說，馳名商標(biāo)保護制度并非賦予“馳名商標(biāo)”積極權(quán)能，而是授予未注冊商標(biāo)的先使用人排他請求權(quán)的消極權(quán)能。當(dāng)雖未注冊但相關(guān)公眾知曉和熟知的商標(biāo)聲譽受到侵害時，給予法律救濟。而救濟的手段只是“不予注冊”、“禁止使用”。不是對其市場影響力進行認(rèn)證。

“馳名商標(biāo)”在中國被異化

馳名商標(biāo)保護制度的原則是“被動保護，個案處理”。

“被動保護”就是指當(dāng)事人的已經(jīng)為公眾知曉的未注冊商標(biāo)，發(fā)生了被人復(fù)制、摹仿或者翻譯的行為，才能請求保護。沒有發(fā)生侵權(quán)爭議，不會啟動保護程序。

“個案處理”就是指馳名商標(biāo)認(rèn)定僅影響對原被告(申請人和被申請人)之間的處理決定或者判決，不得用來對抗第三人或者用于市場競爭。

然而，現(xiàn)實生活中，種種背離馳名商標(biāo)制度設(shè)置宗旨的部門規(guī)章、司法解釋逐步使馳名商標(biāo)制度發(fā)生了異化。國際條約和國際商標(biāo)法中保護馳名商標(biāo)制度不是任何意義的“樹標(biāo)桿”、“樹名牌”。

但在中國，一些地方政府出臺政策，誰搞到馳名商標(biāo)就重獎?wù)l，馳名商標(biāo)成了政府的政績。地方政府重獎“馳名商標(biāo)”，得到政府獎勵30萬元的有之;獎勵50萬元有之;獎勵100萬元、200萬元、300萬元的也有之;獎勵最高的是500萬元。

為了請一尊“馳名商標(biāo)”，為了取得這一特別的競爭優(yōu)勢，企業(yè)“爭創(chuàng)”的積極性異乎尋常，不惜造假案、說假話、動用各種資源。甚至不惜與中介機構(gòu)聯(lián)手“演節(jié)目”，通過打“假官司”獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定。許多企業(yè)老總強迫其公關(guān)人員“不惜代價，不擇手段”，限定時間拿下“中國馳名商標(biāo)”。這樣不僅有了廣告資本，有了最高的榮譽，有了特殊的市場競爭優(yōu)勢，而且還會有政府發(fā)給的高額獎金。真可謂名利雙收。

“馳名商標(biāo)”是最不公平的廣告

專家們對馳名商標(biāo)保護制度異化帶來的嚴(yán)重后果十分擔(dān)憂。

“本來是制止不正當(dāng)競爭的制度，卻造成了不正當(dāng)競爭的結(jié)果。”有專家告訴《法制日報》記者，競爭中“馳名商標(biāo)”是官方為企業(yè)促銷所作的最不公平的廣告。拿公權(quán)力認(rèn)定的“中國馳名商標(biāo)”作促銷活動，公權(quán)力進入市場競爭，是典型的不正當(dāng)競爭，損害的是市場公平競爭環(huán)境，損害的是社會的公平正義。

商標(biāo)(品牌)是市場競爭的武器。商標(biāo)聲譽是企業(yè)心血汗水和體力智力勞動的結(jié)晶。衡量它的尺度只能是市場，只能是消費者的認(rèn)知度。而現(xiàn)實中的“認(rèn)定馳名商標(biāo)”，市場公平競爭被干擾，導(dǎo)致“中國馳名商標(biāo)”被抬上“神壇”。

針對社會輿論的不斷質(zhì)疑，商標(biāo)管理機關(guān)出細則、司法機關(guān)出“解釋”、“意見”，高調(diào)宣稱“嚴(yán)格把關(guān)”。“然而，這么做的結(jié)果是加深了馳名商標(biāo)保護制度的異化。因為，這種‘嚴(yán)格把關(guān)’、抬高‘認(rèn)馳’標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，一方面使那些眾多未注冊的已為相關(guān)公眾知曉或者相關(guān)公眾熟知的商標(biāo)被復(fù)制、摹仿和翻譯時，被攔在了這項制度保護之外;另一方面，拿下‘中國馳名商標(biāo)’的企業(yè)不僅占有了廣告‘高地’,還占有了其他市場競爭優(yōu)勢。”有專家如此評價。

受訪的幾位專家建議，依照我國承諾的國際條約義務(wù)和建設(shè)法治國家的要求，馳名商標(biāo)制度應(yīng)當(dāng)理性回歸，“馳名商標(biāo)”法律概念需要正本清源，馳名商標(biāo)制度需要撥亂反正。應(yīng)將“馳名商標(biāo)”直接表述為“公眾知曉”或“公眾熟知”商標(biāo)，取代引起種種誤解的“馳名商標(biāo)”。明確“被動保護，個案處理”原則，以排除公權(quán)力對市場干擾;杜絕當(dāng)事人拿“馳名商標(biāo)”用于市場廣告、促銷